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Fusión por absorción: Régimen jurídico y tributario

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Los procesos de reestructuración empresarial suponen la unión o división de una o más empresas o de sus ramas de negocio o actividad. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, regula el régimen jurídico de las distintas operaciones: transformación, fusión, escisión, cesión global del activo y pasivo e incluso el traslado internacional del domicilio social. En esta ocasión nos centraremos en la modalidad de fusión por absorción, regulada en el Título II de la citada Ley.

La fusión por absorción supone la adquisición por sucesión universal de los patrimonios de una o más sociedades que se integran en la entidad absorbente mediante la ampliación de su capital, lo que implica la extinción sin liquidación de las sociedades absorbidas e integración de sus socios en la sociedad absorbente que recibirán un número de participaciones o acciones en función del tipo de canje establecido sobre la base del valor real de los patrimonios entregados.  La norma restringe la compensación monetaria a los socios, fijándose como máximo en un 10% sobre el valor nominal de las acciones o participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.

En cuanto a las obligaciones formales, la normativa establece los siguientes requisitos:

  • Proyecto común de fusión: elaborado por los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión y aprobado por las juntas de socios de todas ellas dentro de los seis meses siguientes a su fecha de redacción. Contendrá como mínimo las siguientes menciones:
    1. Identificación de las sociedades intervinientes.
    2. Tipo de canje.
    3. Prestaciones accesorias o compensación para los socios de las entidades absorbidas.
    4. Derechos que vayan a otorgarse a quienes tengan derechos especiales o sean tenedores de títulos distintos de los representativos del capital o las opciones que se les ofrezcan.
    5. Ventajas de cualquier clase que se atribuyan a los expertos independientes como administradores de las absorbidas o absorbente.
    6. Fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones o participaciones tienen derecho a participar en las ganancias sociales.
    7. Fecha de eficacia a efectos contables.
    8. Información sobre la valoración del activo y pasivo de cada sociedad absorbida.
    9. Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para valorar las condiciones de la fusión.
    10. Posibles consecuencias sobre el empleo, impacto de género en los órganos de administración y responsabilidad social de la empresa.
  • Publicidad: los administradores deben insertar el proyecto común de fusión en la página web de cada una de las sociedades partícipes, optando de forma voluntaria a depositar un ejemplar en el Registro Mercantil.
    La inserción en la página web se publicará de forma gratuita en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, al menos con un mes de antelación a la fecha de convocatoria de las juntas de socios.
    Si alguna de las sociedades careciera de página web sí existe la obligación de depósito en el Registro Mercantil.
  • Informe de los administradores sobre el proyecto común de fusión: los administradores de cada una de las sociedades partícipes elaboraran un informe sobre los aspectos jurídicos y económicos de la operación, analizando aspectos clave como el tipo de canje, valoración de los patrimonios e implicaciones sobre los socios, acreedores y empleados.
  • Informe de expertos sobre el proyecto de fusión: se exige para las fusiones en las que participes son sociedades anónimas o comanditarias por acciones. Los administradores de cada sociedad deben solicitar al Registro Mercantil de su domicilio social el nombramiento de un experto independiente, pudiendo solicitar una única designación por acuerdo entre todas las partes al registrador mercantil del domicilio de la absorbente.
    Su contenido versará sobre la idoneidad de los métodos seguidos por los administradores en el proyecto común de fusión para establecer el tipo de canje y manifestación de la opinión sobre la valoración del patrimonio aportado por las sociedades y el aumento de capital de la sociedad absorbente.
  • Balance de fusión: podrá emplearse el último aprobado, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto común de fusión. En caso contrario, se tendrá que elaborar un balance con fecha de cierre posterior al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión. Se permite la modificación de las valoraciones contenidas en el último balance relacionadas con el valor razonable que no aparezcan en la contabilidad.
    En el supuesto de entidades cotizadas, se podrá emplear el informe financieros semestral siempre que esté cerrado dentro de los seis meses anteriores la fecha del proyecto común de fusión.
    Cuando exista obligación de auditar, el balance será sometido a verificación.
  • Sobre la información de la operación: los administradores deberán publicar con anterioridad a la convocatoria de la junta de socios en la página web de la sociedad, si no tuviera se debe poner a disposición en el domicilio social a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos reales y representantes de los trabajadores, los siguientes documentos:
    1. Proyecto común de fusión.
    2. Informes de los administradores.
    3. Informes de expertos independientes.
    4. Cuentas anuales, informes de gestión e informe de auditoria en el caso de que exista obligación de los últimos tres ejercicios.
    5. Balance de fusión.
    6. Texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente.
    7. Identidad de los administradores y fecha de desempeño del cargo de las sociedades partícipes.
  • La fusión será acordada necesariamente por la junta de socios de cada entidad. El anuncio de la convocatoria deberá realizarse como mínimo con un mes de antelación.
  • La operación se elevará a público y la escritura contendrá las modificaciones estatutarias que se hubiesen acordado por la sociedad absorbente, con mención a las cuotas de participación atribuidas a los nuevos socios. Posteriormente, será objeto de inscripción en el Registro Mercantil, produciendo su eficacia.

Cabe destacar que si la totalidad de las juntas de socios de las entidades que participan en la fusión, aprueban por unanimidad en junta universal la operación no será necesaria la publicación, depósito y no existirá obligación de elaboración del informe de los administradores de cada sociedad partícipe. No obstante, se mantendrá la obligación de información con los representantes de los trabajadores.

Como cualquier otra operación será necesario analizar su fiscalidad. En este supuesto, en sede de los socios de las entidades que se extinguen, sociedades absorbidas y sociedad absorbente, siendo los más afectados a nivel de tributación directa los socios nuevos y sociedad absorbida, ambos actores pueden tributar por el régimen general lo que supondría que aflorasen las posibles plusvalías por la transmisión de las participaciones y sucesión del patrimonio empresarial, quedando gravado por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para aquellos socios que tributen por este Impuesto o en el Impuesto sobre Sociedades para los socios personas jurídicas y sociedad absorbida.

No obstante lo anterior, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), en su Título VII, Capítulo VII, establece un marco de tributación que neutraliza el efecto impositivo de este tipo de operaciones, con el objetivo de que la fiscalidad no sea un factor que obstaculice o propicie la realización de operaciones de reestructuración empresarial.

Así pues, la LIS establece que, salvo renuncia, será de aplicación el régimen especial de neutralidad, lo que implica la no integración en la base imponible de las sociedades absorbidas las rentas positivas o negativas que se generen por la operación. En sede de la sociedad absorbente se mantendrán los valores fiscales de los elementos transmitidos y sus fechas de adquisición conforme a las absorbidas, así como, se subrogará en los derechos y obligaciones tributarias de las entidades transmitentes por sucesión a título universal.

Manteniendo el principio de neutralidad, los socios no integrarán en sus bases imponibles las rentas que se puedan poner de manifiesto con la extinción de la sociedad absorbida y adquisición de la nueva participación.

Para la aplicación de este régimen, será necesario que la entidad absorbente comunique a la AEAT su aplicación dentro del plazo de los 3 meses siguientes a la fecha de inscripción del título que documente la operación.

Por último, desde la perspectiva de la imposición indirecta (IVA, ITPyAJD), el legislador ha tomado la misma postura que la mencionada con la LIS, declarando no sujetas las operaciones de reestructuración empresarial en ambos Impuestos, con el objeto de que la toma de decisiones se base en razones económicas y de racionalización de las estructuras societarias.

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Áreas de Práctica: Corporate Finance