Como por todos es sabido, la entrada en vigor el pasado 26 de septiembre de la Ley 16/2022, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), ha traído consigo un escenario de incertidumbre, tanto para los profesionales que intervienen en el procedimiento como por los principales afectados: deudor y acreedores. Y es que una de las principales inquietudes viene derivada por la nueva regulación respecto a los concursos sin masa, recogida en los nuevos artículos los arts. 37 bis a 37 quinquies del TRLC.
Pese que ha habido pronunciamiento por grandes conocedores de la materia, todos ellos coinciden en la falta de regulación respecto al escenario de la inexistencia de masa en el momento de solicitar el concurso, lo cual difiere de la insuficiencia sobrevenida (ahora también introducida por la reforma), y la cual otorga un nuevo papel al acreedor, el cual deberá decidir si quiere optar por solicitar el nombramiento de Administrador Concursal, a su costa.
Tras medio año de vigencia de la nueva normativa, es momento de consultar las primeras estadísticas que arroja el Colegio de Registradores de España respecto a los dos últimos trimestres del pasado 2022, con el fin de valorar que impacto ha tenido la nueva regulación sobre los procedimientos la nueva normativa, pero sin olvidar otros factores intervinientes como lo es el fin de la moratoria concursal.
Según la Estadística del Procedimiento Concursal publicada por el Colegio de Registradores en fecha 14 de noviembre de 2022, correspondiente al tercer trimestre de 2022, el número total de concursos ascendió a 3.108, de los cuales, 1.288 correspondían a Concursos Exprés, recogiéndose una variación anual del 30% para la totalidad de los procedimientos, y del 69% para el caso particular de los Concursos Exprés.
Dicho incremento es significativo, y podría tener explicación en el fin de la moratoria el 30 de junio de 2022. Sin embargo, aún es más significativo el incremento producido en el cuarto trimestre, según las Estadísticas Concursales publicadas el 13 de febrero de 2023 por el Colegio de Registradores, las cuales arrojan un incremento anual el 86,4% del total de deudores concursados, y de 254,4% de los Concursos Exprés, ahora también denominados Concursos Sin Masa, indicándose que se han contabilizado por igual todos los concursos sin masa, haya o no conclusión simultánea del procedimiento.
En cifras absolutas, se han registrado por el Colegio de Registradores 3.243 Concursos Sin Masa, mientras que en total se han declarado 5.544 concursos durante el cuarto trimestre, lo cual supone que los Concursos Sin Masa representen más de un 58% del total de los procedimientos concursales.
Por ello, y ante la importancia que adquieren estos concursos dado el escenario actual, tras dos años de moratoria concursal, merecerían, cuanto menos, una regulación más en profundidad que la otorgada por la reforma, pasando a ser relegados a los adverbios latinos.
Pues bien, vamos a profundizar en los cuatro artículos que versan respecto al Concurso Sin Masa, y a analizar algunas de las cuestiones suscitadas por el cambio normativo como son:
- La declaración del Concurso Sin Masa, y su conclusión.
- Las nuevas, pero no gratuitas, herramientas del acreedor ante el Concurso Sin Masa.
- El nuevo, pero no siempre necesario, rol del Administrador Concursal.
La declaración del Concurso Sin Masa, y su conclusión
Según el artículo 37 bis TRLC, se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:
- a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
- b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
- c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
- d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.
Según lo acordado en el Encuentro de la Jurisdicción Mercantil de Andalucía, que tuvo lugar en Granada el 10 y 11 de noviembre de 2022, el aparado d) resulta especialmente problemático a la hora de valorar su concurrencia por parte del juzgador. Por ello, se considera conveniente su justificación fundada junto con la solicitud de declaración de concurso.
Asimismo, se manifiesta por los magistrados andaluces que deberá acordarse, previo a la adopción de la resolución prevista en el art. 37.ter 1 TRLC, la averiguación patrimonial del deudor a través del Punto Neutro Judicial, lo cual recordemos ya venía realizándose, especialmente en Barcelona, en el caso de los Concursos Consecutivos, y con lo cual el juzgador podrá tener más información respecto a la concurrencia del presupuesto objetivo.
Así, el art. 37.ter TRLC establece que si, de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen, resultare que el deudor se encuentra en cualquiera de las situaciones a que se refiere el art. 37.bis, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos.
Asimismo, se ordenará la publicidad en el BOE, en el Tablón Edictal Judicial Único y la publicación en el Registro público concursal con llamamiento al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, puedan solicitar el nombramiento de un Administrador Concursal. Dicho plazo debe entenderse como días hábiles, y desde la última de las publicaciones.
En cuanto a la conclusión del concurso, nada indican los artículos 37 bis a 37 quinquies del TRLC, existiendo divergencia de opiniones respecto al tratamiento que se le deberá otorgar a la extinción de la sociedad, siendo la postura que más fuerza parece estar ganando, la de aplicar lo contemplado en el art. 465.7 TRLC, y dictar auto de declaración del concurso por comprobarse la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.
Así lo contempla el Magistrado Alfonso Muñoz Paredes en su artículo “El concurso sin masa: sunt lacrimae rerum”, en Diario La Ley, nº 10165 de 8 de noviembre de 2022:
“No obstante, a falta de norma de mejor encaje, debemos acudir a la única existente, pues la alternativa (dejar el concurso en vía muerta) no nos parece atendible. Por ello, si, expirado el plazo, no existieren solicitudes de nombramiento, se procederá a dictar auto de conclusión del concurso, no susceptible de recurso alguno.Para evitar conclusiones sorpresivas, es aconsejable que en el edicto se haga constar el apercibimiento de que, en ausencia de llamamiento, se procederá a dictar auto de conclusión del concurso, sin más trámites”.
El papel del Acreedor ante el Concurso Sin Masa.
Respecto a la legitimación para solicitar el nombramiento del Administrador Concursal, el legislador traslada la misma a los acreedores que, según los artículos 37.ter y 37.quater, representen al menos el 5% del pasivo.Ahora bien, en el caso de que los importes recogidos por el deudor en su solicitud de concurso (conforme al art. 7.3 TRLC), difieran de los importes pretendidos por el acreedor, y dicha diferencia supongan que el acreedor represente o no el 5% del pasivo de la concursada, generarán una nueva incertidumbre en cuanto al tratamiento por parte del juzgador, ya que nada viene contemplado al respecto por el legislador.
Con el fin de dar una solución al respecto, muchos juzgados, entre ellos los Juzgados andaluces, y el Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña, consideran que se deberá atender a la documentación presentada por el acreedor, sin necesidad de efectuar un nuevo trámite de audiencia contradictorio.
El papel del Administrador Concursal.
En el caso de que uno o varios acreedores hayan solicitado el nombramiento del Administrador Concursal, nos encontraríamos con varias cuestiones sin resolver por el legislador. Una de las más comentadas es la concerniente a la retribución del Administrador Concursal.
La única referencia que encontramos en el nuevo texto es la ofrecida por el artículo 37.quater:
“En el mismo auto fijará la retribución del administrador por la emisión del informe encomendado, cuya satisfacción corresponderá al acreedor o acreedores que lo hubieran solicitado”.
Sin embargo, no existe regulación respecto a qué importe deberá fijarse por el juez para la realización del trabajo encomendado, ni el momento de pago o, ni qué régimen le será aplicado a la Administración Concursal respecto a su responsabilidad sobre el informe emitido o la falta de emisión del mismo o del ejercicio de las acciones contempladas en el art. 37.quiquies TRLC.
Pues bien, durante los seis meses en los que hemos convivido con el nuevo texto en vigor, ha habido diversos pronunciamientos que arrojan algo de luz respecto a estas cuestiones.
En primer lugar, tenemos el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, de fecha 15 de noviembre de 2022, el cual considera que, por cuanto la tarea a realizar por la Administración Concursal en este caso es la de emitir un informe, sin que surjan ninguna de las obligaciones y potestades que confiere el TRLC a la AC, la retribución no deberá ser la misma, y por lo tanto, no deberá acudirse al arancel previsto en el RD 1860/2004.
Contraria es la postura alcanzada en el Encuentro de la Jurisdicción Mercantil de Andalucía, según la cual, se deberá considerar los criterios contemplados en el RD 1860/2004 por el que se establece el arancel de derechos de los Administradores Concursales. Y, además, se concluyó en dicho encuentro que debido a que el informe deberá realizarse, según el art. 37.quater, en el plazo de un mes, resulta razonable atender los criterios establecidos para las fases de Convenio y Liquidación que consideran periodos temporales, y se contempla el 10% de lo previsto en la Fase Común, para cada mes. Si bien, establecen una retribución mínima de 500 € para la retribución de este informe, evitando una fijación de retribuciones irrisorias en caso de pasivos no especialmente relevantes.
Postura similar es la que adopta el Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla en su Acuerdo nº 1/2022 de 25 de octubre de 2022, modificando únicamente el importe mínimo a 300 €.
Como vemos, dos posturas totalmente diferentes. En el caso de la postura asumida por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia, en su auto de 15 de noviembre de 2022, y posteriormente por el Juzgado Mercantil 4 de Valencia, según auto de 6 de febrero de 2023, el papel del Administrador Concursal en este caso es semejante al de un perito judicial al tratarse de un nombramiento judicial.
Sin embargo, en dicho caso son los peritos quienes fijan su retribución y solicitan previa provisión de fondos (art. 342.3 LEC), mientras que al AC será el juez del concurso quien le fije su retribución (art. 37.quater TRLC) en el momento de su nombramiento.
Por lo tanto, y no pudiendo acudir el RD 1860/2004, se propone la fijación de unos honorarios por horas en base a los criterios utilizados por los diferentes colegios profesionales respecto a sus tarifas horarias, existiendo escenarios muy variopintos (desde los 71,69 € por hora facturada por los auditores, a los 216 € por hora según la tarifa horaria fijada por el Colegio de Economistas de Valencia, actualizada).
Asimismo, se hace una referencia al Salario Mínimo Interprofesional (SMI) considerando el juzgador que no tendría lógica que cualquier profesional designado facture un importe inferior al SMI. Finalmente, establece una diferencia para aquellos procedimientos en los que el pasivo sea superior a los 500.000,00 €, de los que sea inferior, estableciendo una tarifa horaria de 150 €/hora (más IVA) para el primer caso, y de 100 €/hora (más IVA) para el segundo.
Asimismo, el juzgador resuelve otra de las problemáticas: ¿qué sucede en caso de impago por parte del acreedor? Pues bien, en este caso, en el propio auto de declaración de concurso, además de nombrar al Administrador Concursal y establecer su retribución, se dispone lo siguiente:
“(…) deberá de ser consignada en el plazo de 5 días a contar desde la presente en la cuenta de consignaciones del Juzgado, bajo apercimiento de que, transcurrido dicho plazo sin efectuar la consignación, se considerara que renuncian al nombramiento, procediéndose a la conclusión de concurso por insuficiencia de masa”.
Por lo tanto, el juzgador es claro en su disposición y, además, deja constancia de su postura respecto a una de las primeras preguntas planteadas respecto a la conclusión del concurso en estos casos.
Sin embargo, no es mucha la jurisprudencia que encontramos desde la entrada en vigor de la norma, por lo que deberemos estar atentos a los nuevos acuerdos alcanzados entre los juzgados, así como a futuras resoluciones para, así, intentar tener una visión más clara del acaecer de este tipo de procedimientos, los cuales hemos visto, fueron más de la mitad de concursos declarados en el último trimestre registrado.
