Cómo afecta la nueva sentencia del Tribunal Supremo a las sociedades

Reforma de Ley de Sociedades de Capital 2014

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital a finales del año 2014 supuso un cambio importante en lo referente al sistema de retribución de los administradores de las sociedades no cotizadas. Entre otras cuestiones, la reforma establecía que el sistema de retribución de los administradores, en caso de ser el cargo retribuido, debía:

1. Constar estatutariamente
2. Aprobarse un importe máximo del mismo por la junta general de los socios, importe que permanecería vigente hasta que no se aprobase su modificación o el mismo tuviese una limitación temporal (e. g., un ejercicio social).

Este sistema de retribución se refiere a los administradores como tales, esto es, según las normas de los arts. 217 y siguientes de la Ley de Sociedades y sin tener en cuenta ninguna función ejecutiva o delegación que se les pudiera asignar.

¿Qué supone la nueva regulación?

Además de lo mencionado, regula con detalle la retribución para el caso que el órgano de administración sea un consejo, y en el mismo se nombre un consejero delegado o con funciones ejecutivas.

En esos casos, el consejo debe celebrar un contrato de prestación de servicios con dicho consejero, que deberá aprobarse por mayoría de dos tercios en el seno del consejo con la abstención del consejero afectado, tal y como establece el art. 249 de la Ley.

La interpretación del artículo hasta el momento

Desde la vigencia del artículo, no eran pocas las voces autorizadas que defendían que la retribución que perciben los consejeros delegados o con funciones ejecutivas sólo debía ser aprobada mediante dicho contrato y sin pasar por la aprobación de la junta general.

Basaban su teoría en que la nueva regulación consagra un sistema dual de regímenes retributivos: el de los administradores en su condición de tales, sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta, y el de los consejeros delegados y con funciones ejecutivas, que se regiría por el antedicho contrato según el art. 249.3 y 4.

Sin embargo, otro sector de la doctrina entendía que esta interpretación de la norma ha podría utilizarse para esquivar la preceptiva autorización de la junta general, arrogándose el consejo, como juez y parte, capacidad para distribuirse sus retribuciones sin autorización de los propietarios de la sociedad.

Piénsese, por ejemplo, en consejos formados por tres miembros, en el que los tres acuerdan nombrarse consejeros delegados, aprobándose en cada caso un contrato con su remuneración -incluidos asignaciones fijas, dietas de asistencia, indemnización por cese y participación en beneficios, entre otros-, prescindiendo del “peaje” de la autorización de la junta por el hecho de ser el consejo el órgano competente para aprobar el contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo

Hace pocos días, en su Sentencia de 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo ha entrado de lleno en la polémica surgida, de la que también habían participado la Dirección General de Registros y Notariado y Audiencias Provinciales.

El caso sobre el que se pronunció el Supremo es singular: una sociedad domiciliada en Barcelona modifica sus estatutos estableciendo la gratuidad del cargo de administrador siendo que su órgano de administración es un consejo, y a la vez, establece que el cargo de consejero delegado o con funciones ejecutivas se retribuirá en base a un contrato de prestación de servicios según lo previsto en el art. 249 de la Ley, que será aprobado por el consejo.

Argumentos de casación y anulación de la sentencia

Esta modificación estatutaria fue calificada negativamente por el Registrador por entender que debería aprobarse el sistema de remuneración por la junta como paso previo, pero fue recurrida por la mercantil en la Audiencia Provincial de Barcelona, que le dio la razón, a lo que el Registrador calificador recurrió en casación al Alto Tribunal. El Supremo casa y anula la sentencia, fundando su posición en múltiples argumentos que tratamos de resumir de la siguiente manera:

1. El sistema del órgano de administración social es monista, no existe entre un órgano ejecutivo (consejero delegado), y otro de supervisión (todo el consejo). El importe máximo de la retribución lo aprueba la junta general para todos sus miembros y luego ellos deciden cómo distribuirlo.
2. El art. 217 se titula Remuneración de los administradores, sin distinción de qué tipo de administrador se trata. No distingue entre consejeros delegados y no delegados, ejecutivos y no ejecutivos. Por tanto, el artículo se aplica a todos los sistemas de administración y a todos los miembros del órgano sin distinción alguna.
3. La expresión administradores en su condición de tales del art. 217.2, hace referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, por tanto, cualquiera de los miembros del órgano que tengan el cargo vigente.
4. No parece razonable que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos, que suele ser la más significativa, se escape de las exigencias estatutarias y de la aprobación por la junta, y las de los administradores rasos, sí lo tenga que hacer.
5. Una interpretación del sistema de remuneración como la que hace la Audiencia supone comprometer la transparencia que el legislador había previsto en la política de retribuciones, afectando negativamente a los derechos del socio, y en especial, del minoritario.

Resumen

En resumen, lo que viene a decir el Alto Tribunal con claridad meridiana, es que la cláusula estatutaria que diga que el cargo de administrador es gratuito, y a la vez, establezca que el cargo de consejero delegado o con funciones ejecutivas estará retribuido mediante contrato que aprobará el consejo, no podrá acceder al Registro Mercantil por ser contrario a la Ley. En su lugar,

1. Deberá fijarse el importe máximo de retribución por la junta general.
2. Acordarse la distribución en el seno del consejo entre los consejeros.
3. Aprobar el consejo un contrato de prestación de servicios en caso de nombrarse consejero delegado o con funciones ejecutivas.

Recomendaciones

Desde un punto de vista práctico, entendemos que es un buen momento para:

• Revisar los estatutos de las sociedades y ver si se cumplen con la interpretación del Tribunal Supremo, y en caso contrario, modificarlos.
• Revisar los contratos de prestación de servicios celebrados con los consejeros con funciones ejecutivas, y en caso de haberlos y no haber sido aprobados por la Junta, someterlos a su ratificación.