No cabe duda que la aprobación de
la actual Ley Concursal, supuso una profunda modificación del derechode insolvencia vigente hasta la fecha. Sin embargo, el legislador fue
incapaz de prever todas las situaciones que se darían años más tarde como
consecuencia de la fuerte depresión económica que asolaría nuestra economía.
Años posteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal
La crisis económica de los años posteriores
a la entrada en vigor de la Ley Concursal y, en particular, durante los años de
crisis económica (2008-2013), provocó que miles de empresas se vieran obligadas
a cerrar sin tener masa activa suficiente para satisfacer, siquiera, sus deudas
más inmediatas. Como consecuencia de estas trágicas situaciones de inexistencia
de masa activa en las empresas, se elaboró la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de
Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que introdujo el artículo
176 bis a la Ley Concursal bajo el título de Especialidades de la conclusión
por insuficiencia de masa activa, totalmente nuevo hasta la fecha en la
legislación concursal. Se trata de un artículo extenso que ha generado mucha
discrepancia en la doctrina y en la jurisprudencia, sobre todo, su punto
segundo, que establece lo siguiente:
2. Tan
pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los
créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del
concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes
personadas.
Desde ese
momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos
contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de
cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:
1º Los créditos salariales de los últimos treinta
días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional.
2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en
la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
3º Los créditos por alimentos del artículo 145.2,
en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
4º Los créditos por costas y gastos judiciales del
concurso.
5º Los demás créditos contra la masa.
Como es notorio, el legislador no
es nada conciso en definir cuándo hay que efectuar la comunicación de
insuficiencia de masa activa, pues puede suceder que, aunque sea previsible la
insuficiencia no haya certeza de la misma por no haberse realizado todavía los
activos, ni tampoco establece qué debe considerarse como crédito imprescindible
para concluir la liquidación. Por otro lado, parece no preocuparse por la
tutela de los intereses de la administración concursal en esta situación de
insuficiencia, especialmente relativo a los honorarios, al no hacer mención
alguna en toda la redacción del artículo.
Estas cuestiones han debido ser
dilucidadas por la jurisprudencia a lo largo de estos años. En lo relativo al
momento de comunicar de insuficiencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
establece que no se necesita una certeza absoluta para la comunicación, basta
un juicio razonable de previsión. Es decir, se sigue un criterio de prudencia. En
particular, parece recomendable que se exponga en la comunicación de
insuficiencia el valor estimado de los activos, los créditos contra la masa
pendientes actuales y los que se prevé se van a devengar en un futuro próximo.
De este modo se puede poner en evidencia la situación prevista en este
precepto.
Intereses de la Administración Concursal tras la comunicación de
insuficiencia
La duda respecto a la posición en
la que quedaban relegados los intereses de la administración concursal tras la
comunicación de insuficiencia, se resolvió con la primera sentencia que dictó
el Tribunal Supremo con este objeto el 8 de junio de 2016 (STS 390/2019). La
Tesorería General de la Seguridad Social interpuso demanda de incidente
concursal contra la administración concursal de una sociedad en la que
solicitaba que se modificara la propuesta de plan de pagos de la concursada y
se hiciera constar en la misma que se procedería a pagar los créditos contra la
masa conforme al orden establecido en el art. 176 bis 2 LC. y, en su caso, a
prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para
concluir la liquidación, situando los honorarios de la administración concursal
dentro del último apartado, “5º Los demás créditos contra la masa”.
En primera instancia el Juzgado
de lo Mercantil estimó parcialmente la pretensión de la Tesorería General de la
Seguridad Social y consideró que los honorarios de la administración concursal
generados durante el periodo de tiempo en que se realizaran las operaciones
previstas en el art. 176 bis LC. debían incluirse dentro de los imprescindibles
para concluir la liquidación, y los restantes, en el apartado 4º dedicado a los
créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
En segunda instancia, tras el
recurso de apelación de la Tesorería General de la Seguridad Social, la
Audiencia Provincial ratificó lo establecido por el Juzgado de lo Mercantil,
desestimando así el recurso.
No obstante, la administración concursal
interpuso recurso de casación alegando infracción del art. 176 bis LC. El
Tribunal Supremo, sin jurisprudencia anterior, analizó el precepto en el
siguiente sentido; para resolver sobre la ubicación del crédito por honorarios
de la administración concursal atendió a la caracterización y finalidad de los
créditos contra la masa, criterio establecido en una sentencia anterior, que
consideraba que desde una interpretación finalista o teleológica, la
caracterización de un crédito como contra la masa tenía un fundamento en su
totalidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su
contribución a la continuación de la actividad del deudor.
Igualmente, estableció que la administración
concursal está conceptuada, junto con el juez, como uno de los órganos
imprescindibles del concurso, si bien, eso no otorgaba un tratamiento singular
a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a
honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de
imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa,
y sentenciando que, a falta de identificación legal expresa, exigía que fuera
la propia administración concursal quien identificara con precisión qué
actuaciones eran estrictamente imprescindibles para obtener numerario y
gestionar la liquidación y el pago, y cuál era su importe, para que el juez del
concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa, valorare
aquellas circunstancia que justificaren un pago prededucible, postergando el
resto de honorarios de la administración concursal al apartado quinto junto con
los demás créditos contra la masa, al considerar que si el legislador en
el art. 84 de la LC. enumera los créditos contra la masa y distingue entre
costas y gastos judiciales, por un lado, y retribución de la administración concursal,
por otro, no cabe asimilarlos en aplicación del art. 176 bis 2 LC., cuando en
el número 4º únicamente hace mención a los primeros.
Por tanto, el criterio del
Tribunal Supremo es claro, al considerar créditos imprescindibles aquellos
honorarios que, una vez se haya comunicado la insuficiencia de masa activa,
únicamente respondan a actuaciones estrictamente necesarias para obtener
numerario y gestionar la liquidación y el pago y llevando el resto de
honorarios que no respondan a tales exigencias al cajón de sastre del grupo quinto
con los demás créditos contra la masa.
Polémica por el fallo de Tribunal Supremo
Si bien, es una cuestión que
sigue suscitando mucha polémica pues caben otras muchas interpretaciones
acordes a la legalidad. Una de estas situaciones podría darse en el caso de que
la administración concursal fuera consciente de la situación de insuficiencia
al final de la fase de liquidación cuando no aparecieran interesados en los
bienes del concurso, teniendo al principio del mismo una certeza razonable de
que de los activos iban a ser rentables y haciendo para su salida múltiples actuaciones
en sede concursal que finalmente no arrojan un resultado positivo para la masa
activa. En este caso, según el criterio del Alto Tribunal, no se verían
reconocidas económicamente estas actuaciones de la administración concursal,
aun cuando han ido en la dirección de obtener numerario para la masa. El
Tribunal Supremo parece querer limitar los honorarios de la administración
concursal imprescindibles para concluir el concurso a aquellos derivados de
actuaciones que efectivamente supongan entrada de efectivo para el concurso.
Es latente que se ha avanzado mucho en materia concursal en los últimos años, si bien, cuestiones como ésta que generan tanta incertidumbre para uno de los órganos que es imprescindible en el concurso, sigue sin tener un criterio claro dejando a la administración concursal en una posición de cierta vulnerabilidad.
