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El Tribunal Supremo anula un SWAP a pesar de que el cliente tenía titulación en el ámbito de las finanzas

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 576/2016, de 30 de septiembre de 2016, ha estimado en casación la nulidad de un Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés comercializado por la entidad Banco Sabadell, a pesar de que el cliente contaba con el Título de Diplomado en Empresariales.

En el supuesto concreto, previamente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón se estimó la acción de nulidad por vicio en el consentimiento interpuesta por el cliente, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones entre las partes. Si bien, ante el recurso de apelación presentado por la Entidad Financiera, la Audiencia Provincial de Gijón, sección 7ª, estimó dicho recurso y absolvió a Banco Sabadell de las pretensiones de la demanda, por entender que al ser uno de los administradores de la empresa diplomado en empresariales y estar la empresa dotada de un departamento financiero ello conllevaba que el error, en caso de existir, pudo ser evitado de haber actuado con diligencia la empresa.

Ante el recurso de casación interpuesto frente a dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, el Tribunal Supremo admitió que se trataba de un cliente minorista -conforme calificó la propia entidad financiera- y por tanto, no profesional, considerando que dicha condición no se pierde por el hecho de ostentar un título relacionado con las finanzas (en este caso, el cliente poseía el título de empresariales) o por el hecho de que la empresa, de pequeña envergadura, contara con un departamento financiero propio. Así, establece el Alto Tribunal en su sentencia:

“La sentencia recurrida funda la desestimación de la acción de nulidad por error vicio no tanto en la inexistencia del error como en su inexcusabilidad. La Audiencia no razona ni afirma que se hubieran cumplido las exigencias específicas del apartado 3 del art. 79bis LMV. Ni consta que hubiera existido una información precontractual suficiente para que el cliente pudiera conocer las características del producto y los concretos riesgos que asumía, ni tampoco que, a pesar de esta falta de información, no hubiera habido error en atención a la experiencia y conocimiento del inversor en la contratación de estos productos. La titulación de diplomado en empresariales de uno de los administradores y la existencia de un departamento financiero, en una empresa de pequeña envergadura, junto con la inexperiencia en la contratación de productos financieros complejos, en este caso swaps, no permite concluir que el error fuera inexcusable”.

En cuanto a la comercialización de este tipo de productos financieros, altamente complejos, el Tribunal Supremo advierte el incumplimiento de Banco Sabadell de la normativa aplicable, esto es, del art. 79  y concordantes de la Ley del Mercado de Valores.

Dicha normativa regula las obligaciones de diligencia y transparencia que han de regir en el proceso de comercialización, exigiendo que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos. Se exige que la entidad respete los buenos usos y prácticas bancarias y facilite a su cliente -con la suficiente antelación para una correcta interpretación- información caracterizada por su claridad, corrección y precisión, haciendo hincapié en  los riesgos que la operación conlleva.

Tratándose además de un producto financiero complejo,  su comercialización se ve afectada por la normativa MIFID, de forma que el Banco se asegure de la conveniencia o idoneidad del producto para el cliente. En casos de un perfil de cliente minorista la Ley le otorga un nivel de protección máximo a la hora de contratar este tipo de productos financieros altamente complejos. Ello significa que la Entidad Financiera debe cumplir con la referida normativa y asegurase que el producto es adecuado para el cliente, es decir, lo comprende y asume el riesgo.

A sensu contrario, el carácter deficitario de la información facilitada llevaría al cliente a obtener una noción incorrecta tanto del producto como del coste económico que el mismo conlleva, por lo que el consentimiento prestado nacería claramente viciado, recayendo en consecuencia un evidente error sustancial sobre los elementos esenciales del contrato.

En el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo, el producto fue catalogado por el propio Banco como complejo y el cliente como minorista. Ante esta circunstancia,  el Alto Tribunal parte de la inexperiencia del mismo en la contratación de este tipo de productos, para entender -a pesar de los estudios financieros con los que pudiera contar el cliente- que el mismo no era conocedor de las características concretas del producto que adquiría y del riesgo que entrañaba el mismo. Por tanto, sin perjuicio de los estudios con los que pudiera  contar el cliente, el Tribunal Supremo considera que el Banco debió cumplir -y no lo hizo- con las mínimas exigencias de información exigibles de conformidad con el art 79.3 LMV. Así establece lo siguiente:

“Por otra parte, la mera claridad y comprensibilidad de las cláusulas contractuales, a través de las cuales se instrumenta la contratación de un producto financiero complejo como es el swap, no es suficiente por sí misma para entender cumplidos los deberes de información previstos en el art. 79 bis 3 LMV e impedir la apreciación del error vicio”.

En este sentido, se hace alusión en la sentencia objeto de análisis a doctrina previa de la misma Sala, por la cual se determina que lo que conlleva el vicio en el consentimiento no es el incumplimiento con sus obligaciones de información por parte del Banco, sino el desconocimiento del cliente acerca del producto y de los  riesgos que derivan del mismo, lo cual se traduce en una idea equivocada. Si bien, sin perjuicio de ello, la falta de esa debida información permite presumir un desconocimiento del producto en el cliente y por tanto la existencia de un error invalidante. Así, establece la sentencia en cuestión:

«Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» (sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

En consecuencia, la novedad introducida por el Tribunal Supremo es que, aún tratándose de un cliente con conocimientos financieros e incluso contando la empresa con un departamento financiero propio, no se considera tal circunstancia como impedimento para apreciar la existencia de vicio en el consentimiento otorgado. Así, a pesar de los estudios en el ámbito económico con los que contaba uno de los administradores de la mercantil que contrata el Swap, su desconocimiento del producto en cuestión -altamente complejo- hace igualmente exigible para la entidad que lo comercializa el prestar una información veraz y adecuada para un cliente minorista, como el del supuesto concreto, sobre los contenidos y riesgos del mismo.

De este modo, el Tribunal Supremo, en alusión a su Sentencia del de fecha 16 de diciembre de 2015, refiere lo siguiente acerca de las obligatorias explicaciones que el Banco ha de dar al cliente (pese a su diplomatura en empresariales) sobre las liquidaciones y los riesgos del producto:

«La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas».

Se considera por tanto por el Alto Tribunal que hay un incumplimiento del Banco en este sentido, siendo insuficiente la información sobre los riesgos y complejidad del producto otorgadas al cliente -catalogado como minorista-, a pesar de los la titulación en economía que ostentaba. Así, dice la sentencia:

«En la documentación firmada por las partes se reseña de forma genérica el riesgo de que pudiera haber liquidaciones negativas, pero sin que se especifique la onerosidad que pudieran llegar a representar. No consta información escrita específica sobre el funcionamiento del producto y sus concretos riesgos. Tampoco que estos hubieran sido explicados con carácter previo a la firma del contrato».

Vemos por tanto como esta sentencia deviene todo un punto de inflexión en la jurisprudencia obtenida en este ámbito, que no venía siendo proclive a la estimación de las pretensiones de nulidad de este tipo de productos financieros cuando el cliente que los contrataba tuviese conocimientos financieros.

Hasta la fecha de la referida sentencia, dicho perfil de cliente contaban con mayores dificultades para que se estimaran sus pretensiones de nulidad del contrato –aún cuando se daba el desconocimiento sobre el producto en cuestión y el incumplimiento por parte del Banco de su obligación de asegurarse de que el cliente era conocedor de los riegos del producto e idóneo para contratar el mismo- por entenderse que sus conocimientos en el campo de las finanzas hacían inexistente el error en la contratación del producto, o en caso de existir, el mismo era inexcusable.

En consecuencia, esta sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2016, con toda seguridad abrirá nuevas vías de reclamación a aquel perfil de cliente minorista y con estudios financieros, al que la incorrecta comercialización del producto por parte de la Entidad Financiera le ha llevado a la contratación del mismo bajo un error que -según entiende ahora el Tribunal Supremo-  no cabe entender inexcusable.

 

Mar García Yago

Abogada

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Áreas de Práctica: Civil