1. Antecedentes y regulación vigente.
En la redacción de la antigua ley concursal, de 9 de julio de 2003, el legislador no incluyó normas aplicables a la denominada fase preconcusal. No es hasta 2009, mediante el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, cuando aparecen las primeras referencias a esta fase previa del concurso.
Se introduce en su art. 5.3, la no obligación al deudor que se encontrara en situación de insolvencia actual, de solicitar la declaración de concurso de acreedores, siempre que hubiera iniciado negociaciones para obtener una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo de dos meses lo pusiera en conocimiento del juzgado competente.
Asimismo, tras el transcurso de 3 meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, hubiera o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, debería solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.
En el año 2011, tras la reforma de la ley concursal, se introduce el popular artículo 5 bis que, incluye en esa eximente, al deudor que se encuentre, además de en negociaciones para obtener una propuesta anticipada de convenio, en negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación.
En esos años venideros se realizaron infinidad de reformas en la normativa concursal con motivo de adaptar la legislación a la realidad que se estaba viviendo, concluyéndose en el año 2020 con la promulgación del conocido Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”).
Asimismo, fruto de la transposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia de 2019 del Parlamento Europeo y del Consejo, en 2022 entró en vigor, dos años después, la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del TRLC y, pasando a regularse esta comunicación previa a los artículos 585 a 613 del TRLC.
En la exposición de motivos de esta última ley, se hace un guiño a la finalidad de la misma, indicándose que “el sentido último de esta comunicación es que el deudor pueda disfrutar de una paralización o suspensión temporal de las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, sobre los bienes necesarios para continuar con su actividad empresarial, con el fin de facilitar las negociaciones ese plan de reestructuración”.
2. Comunicación y requisitos para su presentación.
El deudor, en caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, sea persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra.
En el caso de que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual, podrá efectuar dicha comunicación en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario, todo ello a tenor de lo establecido en el actual artículo 585 TRLC.
El concepto de insolvencia actual, inminente y probabilidad de insolvencia se define en el TRLC de manera objetiva por referencia al tiempo
- Insolvencia actual es aquella situación en la que se encuentra un deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.
- Se encuentra en insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir puntualmente sus obligaciones exigibles.
Los anteriores conceptos no se han modificado en la reforma. Por último, se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.
3. Contenido
El contenido del escrito para comunicar la apertura de negociaciones, con el paso de los años, se ha ido ampliado y detallando. Así, la antigua ley concursal únicamente exigía incluir detalle sobre las ejecuciones iniciadas.
El TRLC detalla y extiende el contenido que debe contener la referida comunicación. Así, a tenor de su artículo 586, la comunicación que realice el deudor al juzgado, que deberá hacerse a través de la sede judicial electrónica o por medios telemáticos o electrónicos excepto en el caso de personas no obligadas a comunicarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos, deberá expresar:
- Las razones que justifican la comunicación, con referencia al estado en que se encuentra, sea probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.
- El fundamento de la competencia del juzgado para conocer de la comunicación.
- La relación de los acreedores con los que se haya iniciado o tenga intención de iniciar negociaciones, el importe de los créditos de cada uno de ellos y el importe total de los créditos. Si entre ellos figurasen acreedores especialmente relacionados con el deudor se indicará cuáles tienen esta condición. En el caso de los créditos de derecho público, deberá figurar la fecha de devengo de los mismos.
- Cualquier circunstancia existente o que pueda sobrevenir susceptible de afectar al desarrollo o al buen fin de las negociaciones.
- La actividad o actividades que desarrolle, así como el importe del activo y del pasivo, la cifra de negocios y el número de trabajadores al cierre del ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que presente la comunicación.
- Los bienes o derechos que se consideren necesarios para la continuidad de su actividad empresarial o profesional. Si se siguieran ejecuciones contra esos bienes, identificará en la comunicación cada una de las que se encuentren en tramitación.
- Los contratos necesarios para la continuidad de su actividad.
- En su caso, la solicitud por el deudor de nombramiento de experto en la reestructuración.
- En su caso, la solicitud del carácter reservado de la comunicación.
- En el caso de que se pretenda que el plan de reestructuración afecte al crédito público, la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la presentación por el deudor en el juzgado de las correspondientes certificaciones emitidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, o la declaración del deudor de que no se encuentra en dicha situación.
4. Efectos de la comunicación sobre los créditos y contratos.
- i). Como regla general, la comunicación no tendrá efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor.
- ii). En cuanto a los créditos a plazo, la comunicación por sí sola no producirá el vencimiento anticipado de los créditos.
- iii). En relación con la garantía de terceros, la comunicación, por sí sola, no impedirá que el acreedor que disponga de garantía personal o real de un tercero para la satisfacción de su crédito pueda hacerla efectiva si el crédito garantizado hubiese vencido. No obstante ello, la comunicación suspenderá la ejecución de las garantías personales prestadas por cualquier otra sociedad del grupo no incluida en la comunicación cuando así lo haya solicitado la sociedad deudora acreditando que la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia del garante y de la propia deudora.
- iv). En cuanto a la vigencia de los contratos, la comunicación, por sí sola, no afectará a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
- v). En relación a la resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, la comunicación no afectará a la facultad de suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por circunstancias distintas de las mencionadas en el artículo anterior. Si se tratase de contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, las facultades de suspender el cumplimiento de las obligaciones de la contraparte o de modificar, resolver o terminar anticipadamente el contrato por incumplimientos anteriores a la comunicación no podrán ejercitarse mientras se mantengan los efectos de la comunicación sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos.
